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市律协第十一期“青年律师·会长”
主题私享沙龙圆满举行
来源:杭州律协 发表时间:2018-03-28 浏览次数:1236

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    3月25日下午,市律协第十一期“青年律师·会长”主题私享沙龙在九溪静芯·溪涧茶楼圆满举行。沙龙活动自2017年推出以来已成功举办十期,本期沙龙主题为“公司法之美——律师开拓公司法业务的思维模式 ”,由杭州市律师协会会长、国浩律师(杭州)事务所主任沈田丰律师主持,来自杭城的12位青年律师齐聚九溪,向沈田丰会长求经问道。

    沈田丰会长结合往期及本期报名律师的相关提问,从成长性及专业性两个角度出发,向在座的青年律师传授了自己的经验和见解。

    今年,市律协“青年律师·会长”主题私享沙龙活动在传承去年成功经验的基础上略有创新,每期由当期会长确定一个专业化主题,为青年律师提供与会长面对面、零距离的交流机会,着重解决与会人员专业化发展的困惑,促进双方间的交流了解,以更好地促推动我市青年律师的成长与发展。

 

第十一期“青年律师·会长”主题私享沙龙会议纪要

时   间:2018年3月25日

地    点:九溪 静芯·溪涧

主 持 人:沈田丰(杭州市律师协会会长)

参会人员:汪士皓(大成杭州所)、范里行(浙经所)、吴周怡(全厚所)、郭春阳(东孚所)、徐晟磊(六律所)、唐耀涛(诺力亚所)、冯盛(金麟所)、钟华(中银杭州所)、张燕(德名所)、孙怡薇(智仁所)、徐园园(天晟所)、王佳雯(瑞坤所)

记 录 人:王佳雯(瑞坤所)

 

    开场白:

    我先抛砖引玉,先讲一下我对公司法的理解。你们的问题里有成长性的问题,也有专业性的问题,所以根据这两个方面我先简单讲一下,然后我们大家再提出问题进行交流。

    成长性问题

    我想跟大家讲的第一个问题是,律师(的成长)其实是一个逐步逐步积累的过程。对青年律师来讲最重要的是你干律师的前三到五年,是非常重要的一个过程。

    律师这个行业的基础是信任,这个信任是两个方面,一个是关系的信任,第二个是专业的信任,而这两个信任里边对你的专业能力的信任可能更重要。律师的信任从哪里来。来自于三个方面,或者说有三个阶段。

    第一阶段就是知识,就是你知道这个事情怎么弄,知道法律关系。

    还有一个就是经验,经验是要在知识的基础上你必须要干过你才会有经验。别人的经验对你来讲是知识,你自己干过以后,你自己的体会才是你的经验。经验是什么时候积累?就是你干活了之后会有积累,所以执业前三年往往是律师积累经验的阶段。

    第三个是最难的,叫智慧。很多的律师有了经验以后没上升到智慧,智慧是有了经验以后再从里面提炼出与人不同的东西、超越常人的东西。前人没有这样的经验,你必须要靠自己去想出来,靠的就是智慧了。

    所以律师的这个(成长)过程没法让别人来替代你的。我们很多青年律师经常有一些困惑:我没有足够的社会资源,也不认识人,怎么办?(但是)你刚从校园出来不认识人是正常的,你要做的是耐心地等,耐心地做好手上的每一件事。

    年轻的律师千万不要着急,律师这个行业和别的行业非常大的一个区别就是要经历从知识到经验,从经验到智慧这么一个过程。所以年轻律师所要做的是积累知识,多看书,多系统地看书。我们现在每个人都有手机,手机里的信息泛滥,这些信息说实在至少70%都是不对的,或者说是误导的,或者说是不准确的。这些泛滥的信息都是碎片化的,没有系统的,没有一个很好的逻辑关系。为什么让大家在大学里学习,在大学里其实就是让大家形成一个完整的知识体系。所以大家在学习的过程里一定要形成一个知识体系,系统地学。

    专业性问题

    公司法是非常有意思的一个东西,公司这个制度里边最核心的、最本质的、比较有代表性的就是股东以出资额为限对公司承担有限责任。

    大家都在经营公司,经营公司是一个有风险的过程,如果经营失败之后要把家里的财产、祖辈积累的财产都赔出去的话就没人敢做生意了。所以要想办法去寻找一个平衡点,既能够让大家去做生意,去活跃经济发展,又要控制风险。那就要把个人财产和公司财产隔离。投资者可以把投进去设一个公司,设完公司以后,公司经营是它自己的事情,投资者是以出资额为限对它承担有限责任,这样就让股东和经营主体之间的风险给隔离了。

    那有人又说,他不承担责任但公司又归他管理,又是他在控制,就很容易损害债权人的利益,或者说公司相对人的利益得不到保障。怎么办呢?那就是第二个点,有限公司以其全部资产为限对其债务承担有限责任。公司的全部资产由两大部分构成,一个是股东的权益,还有一部分是负债,所以公司的资产是负债+股东权益。所以来说公司以其全部资产为限对债务承担有限责任其实就是说股东对公司的负债承担的是利后的责任,相当于是股东对公司的出资其实是对公司负债的一个有限担保。

    这个时候非常重要的一个问题又出来了,我这个公司假如说承担有限责任,我去大量举债,举债以后把资产挖到股东那里——因为公司是股东在控制的,我可以通过各种各样的渠道把它转移到股东身上——这个时候损失就全是债权人的,这不是一个正常经营情况下所形成的负债,而是股东恶意的、通过掌控公司的优势掏空了公司。公司法要保证两个“有限责任”的落实,就必须要想办法去阻止这种情况的发生。这里面就有很重要的一个点,就是公司在日常的规定里边有一根高压线是不可以碰的——股东财产和公司财产必须严格分离。所以,大家可以看到《破产法》里面有对一年或者六个月的可撤销的合同。

    这就是一个风险平衡的问题,作为股东,你可以控制公司,但你的利益是利后的,必须把债权人的利益拿掉了以后才可以去拿股东的利益。这个是一种很奇特的平衡,所以我把这个题目讲成叫公司法之美。公司的美妙之处就在这里,公司的制度在设计的时候就是这么设计的,设计出来以后用法律的条文把它固定下来了,法律既承认你股东的有限责任,又让你公司的财产对其公司的债务承担有限责任,这两个条件缺一不可。大家可以通过这一个规则去了解公司的所有的东西。因为承担有限责任,所以有破产,破产就是公司资不抵债了要破产。破产之前要先清算,最先清算的是优先债权,清算费、质押的、抵押的就要先给掉,给掉了以后多出来的先给劳动用工,再给税收,再给普通债权,多余了之后再给股东,是这样的一个过程过来的。

    但是在这个过程里面,律师可以创新一种东西出来。大家知道什么叫“次级债”?在普通债权偿还以后、在剩余资产还给股东之前,我们再设一个层级,把它叫做次级债。

    这个是怎么来的呢?银行有一个叫做“资本充足率”,是为了解决银行的风险。我们在银行里的存款相当于是银行的负债,等于是银行向我们借钱。我们存款都放在银行这儿,银行去放贷款,赚这之间的利差。那对银行来讲它最大的风险是什么?还不来钱,就是我到银行去取钱的时候取不出来,就会发生挤兑,挤兑的话就会把整个金融体系都得破坏掉。

    所以,对于银行自己的本金,也就是股东权益需要有一个保障。国际上对银行的风险就拦了一道,约定了12%的核心资本充足率,也就是说你这个公司有100万的资产,你的股东权益至少要有12万,用12万来还88万存款的利息,这个保障一般来说是安全的。

    如果我银行要做200万的业务,我必须要有24万的股本金,所以当我的业务发展了之后,大量存款进来了之后我就要想办法去增加我的股本了。而股本一增加了之后,原股东的利益就会被稀释,分红比例就会降低,股东愿意吗?一般是不愿意的。那怎么办呢?就在普通的债权人后面加一个债权等级,就是次级债,就是比存款人更晚一步拿到债权,比普通的债权更加利后,而且只想拿利息,不参与分红,也不影响股东表决权。对于次级债来讲,只要我的利润率高于他的利息,我就是净赚的,而对于普通存款户来讲风险也没有了,不会出现挤兑的情况。现在还有一种“永续债”,就是只拿利息,不用回本。

    大家有没有听到过“可转债”?你们认为什么特定环境下会形成可转债?简单说就是我看好你的未来,但是不看好你的现在,或者说你的现在我不太满意。如果我是股东,我以出资额为限对公司承担有限责任,公司最后倒闭了,我的钱就拿不回来。这时候律师又想了一招,就是我借你钱,我们约定好你公司做的好明年给我股份,你做不好加利息还我钱,我变成债权,因为债权对公司来讲实先于股东的。

    大家知道“可交换债”吗?可交换债就是大股东没钱,想要借钱。比如说你借我钱,我大股东把下面子公司的股权质押给你,时间到了,我可以把股权给你,我就不还你钱了,这段时间里公司还是在我的控制之下。如果我把股权卖给你,我对子公司的控制权直接就没有了。如果时间到了我能把钱还上,我把钱还给你,股权还是我的。这个叫可交换债。

    “名股实债”知道吗?某种程度上叫做“可赎回的优先股”。名义上是“股”,实际上是“债”,“债”是要还本付息的,就是说我这个股是优先股,时间到了之后你要把我赎回去,赎回的时候是我原来的本金加上利息加上收益。名股实债也是律师想出来的主意,优先股也是律师想出来的主意。普通的股票是同股同权的,优先股是同股不同权的。

    每一种债权,每一种工具都是有目的的。

    第一问:破产律师的升级之路、转型之路该如何规划?

    答:其实,破产业务本质上就是股东以其全部财产对公司承担有限责任,公司以其全部资产对公司(债务)承担有限责任。这个责任是有限的,那当(债务)扩大了,资不抵债了就只能是破产。破产是公司的有限的资产如何在所有债权人之间公平分配的一个程序,这个平等的程序就是让有限的、少量的资产在债权人之间如何进行公平的分配,这就是《破产法》的这个本意。当然,这里面会有刚才讲的,股东你没有遵守公司有限责任的规则,你没有遵守游戏规则,那当然要把你追回来,存在的问题要把你就纠正回来。

    第二问:没有足够资源的情况下,如何获得公司客户?发名片这种开展业务的行为是否可???

    实际上这个问题是一个长远还是眼前的问题,你是想走得长远还是想先解决现在的温饱。如果说你现在的温饱不成问题,那就建议你走得尽可能长远一点。因为你光是发名片的确可能(会有案件委托),但根本的还是(专业)。名片发出去了,你不能解决人家的问题,名片是白发了。所以最终来讲,是我前面讲的两点。一个关系,所谓的关系是让人家知道你,你知道别人和让别人知道你;第二个,是你的专业,你的能力。这两个是你必须要去解决的问题。我前面讲的是这两个(问题)之间哪个更重要?我个人认为后面那个可能是相对来讲更重要的。

    第三问:我发现沈会长在做律师的前十年发表的学术文章比较多,那么学术研究是否是青年律师提升专业的一种很好的办法?

    答:的确我在90年代初的时候一年写好多文章,那个时候就是在积累着自己的知识、经验。我做律师之前是当老师的,所以当老师的时候其实就是在积累知识,一做律师以后发觉把我那些知识用上去了之后就变成经验了,所以那个时候思如泉涌,而且那个时候时间也多,所以就拼命写。现在相对来说写得比较少,基本上是指导年轻律师去写,告诉你哪个东西值得去写。去年下半年我跟我们一个律师说,跨境电商这个里面法律问题很多,可以去写一下。

    如果你要研究,研究什么东西?就要研究新问题。所以我认为年轻的律师要写文章,在知识向经验过度的过程里面尽可能多地去写。你自己有总结了、有理解了、有体会了,把它写下来。因为写文章是你对某一个问题系统思考的过程,你不会是仅仅解决一点。而且你想到了某一个问题之后你肯定想办法去论证它,而论证的过程就是你继续深入地去研究、积累知识和总结经验的过程,或者某种程度上来讲也是去寻找智慧的过程。

    所以,你们如果说是有什么捷径,那写文章是捷径,发名片不是。做律师没啥技巧、没啥窍门,就是认真做。你认真积累经验,把拿到手上的任何一件事情就当成你成长的机会,用你100%的注意力、集中力把每一件事情做好,那就行了。

    第四问:如何更好地提升在公司法律服务中的职业水平?

    答:其实我觉得律师要做公司法业务,你们学法律的,本科就学法律的,然后到现在一直是搞法律的,然后到目前为止还在搞法律的,没接触到其他的经济知识或者其他知识的,搞公司法业务是非常有短板的。

    如果说不懂财务、不懂会计、看不懂报表,你没有办法做公司法业务。你看不懂报表,破产也做不了,发债也发不了,股票也做不了,你写个股权转让协议也写不好,连个尽职调查也做不好。所以来讲,要做公司法业务,一定要懂会计,要看得懂财务报表,看得懂审计报告,最好能够从审计报告里发现这家公司好还是不好,存在的问题在哪里,这个是一个基本功。我一直在讲,看不懂审计报告,你没有办法去做公司法业务;不了解税法,你没有办法去做公司并购业务。因为公司的并购就是一个交易,资产交易、股权交易,只要是交易就一定会有税收,而税收是一个公司交易过程中无法避免的成本。那你就需要想办法在这里边去降低或者节约税务成本,因为纳税义务是真金白银的现金的流出。

    所以你们如果要去做公司法业务,这两门课(必不可少)。我的经验是看注会的会计书,你不用把那本书全看完,就看到报表和附注,去上一下注册会计师的课,听懂了,看得懂报表了就可以了,至少人家来跟你讲某些词汇的时候,你不至于弄不清楚。税法我建议你们有时间的话在看完会计之后再去看,因为所有的税法、税务都是在审计、会计记账的基础之上来进行调整的。

    我再补充一点,公司的90%以上的行为,最终都体现在财务会计里面,都在他那本账里面。几乎企业所有的活动,都会最终反映在货币上,被记录在公司的报表里面。所以,你看到的所有法律问题,最后还是会在财务上解决。我们经?;峤?,如果你律师出的这个主意,最终没有能够在会计上、核算上得到反映,那么你这个问题还没解决。比如说劳动用工,劳动用工就是要交社保,社保就是要全员的、足额的、及时的缴纳。以前少交了,现在要补交怎么办?你必须要在财务上有反映,交出去了,在你账上做记录了,这个事情才算是解决了,你说答应了,没在财务上反映,那还是没解决。

    第五问:股权激励和股权融资的方法有哪些?

    答:股权激励说实在的,就像我刚才讲的,你这个公司10%的利润率,要十年以上才能回本,而且还只是本,还没挣钱呢。如果说这种情况下,你们认为股权激励对员工来讲还有价值吗?员工还得掏钱。

    如果说是干股,你们认为符合公司法吗?干股肯定是有人在替他付钱,你认为这个钱是谁在付?是其他股东。多付员工一分工资,那就是股东少一分利润,不可能天上掉下馅饼来。

    学过会计的应该知道股权激励是双刃剑,它还会给公司带来伤害的东西是什么?股份支付。你问题里所说的股权激励应该是指,如果公司的(股份)每股资产是10元,但是公司以5元的价格向员工发股票,来激励他。那公司是不是损失了5元,发10万股那就是50万少了,而这个减少的部分是要列入公司的成本,相当于公司向员工发了50万奖金,要计入公司当期的费用。股份支付是一个挺复杂的事,我们这里就不展开讨论了。

    股权激励的话,其实目前来讲挺难做,要成本,没有成本就没有价值。而且来讲股权激励取决于公司能不能上市,至少从长远的角度来讲,公司不能上市的话,股权激励的效果是不大的。

    股权激励、股权融资方式有很多种,发股票、增资、股权价格的确定等等。

    第六问:公司僵局后如何?;ば」啥??

    答:公司僵局这个问题是一个很好的问题,而且可以花好多精力去研究。这个问题是我一直想去研究但一直没有功夫去解决好的。我曾经有一个客户,他也是一样陷入这个公司僵局,但是他在公司章程里面设计过,约定了一旦公司陷入僵局以后的处理办法。

    公司僵局是两种(情况):五五开会陷入公司僵局,或者不是五五开,但必须要一致通过,就会形成公司僵局。踢开这个东西,一般不会形成公司僵局。

    我个人认为,公司僵局最好的解决方法,一个是避免股权(五五开)的这个问题,然后在章程里加以约定;还有一个就是可不可以在章程里面约定一个程序,当不能形成某一些决议的时候怎么办,如何用一种公平的方法来解决这个事。

    第七问:办理案件过程中如何面对对方代理人的不正当代理行为?

    答:我跟你们讲一个现象,现在但凡诉讼、打官司打到最后,法院多半是出气的对象。因为官司最终来讲肯定是有输有赢,输的一方最后多半会认为对方一定找了关系。尤其是很多案件,有不同的理由、依据和分析的时候,可能会产生这些情况。

    从法院的角度来讲,他们做了一个案件,案件做完了,最终矛盾、焦点可能不是发泄到对方(身上),而是当事人(可能会)把这个怒火或者说气愤发泄到法院身上。而且这个过程里边,应该说(某些)律师也起了一些不是太好的作用。

    法官看律师的工作和律师看自己的工作差别很大,你没看到的事情其实法官是看到了,你的某个证据上的问题或者是哪些问题其实(法官)是看到了。我现在仲裁做得比较多,我们很多的案件,诉讼代理过程里边,律师的尽心程度、认真程度和风险程度其实是非常不够,往往你没有注意到的这个问题,是我注意到了;你认为这个事情不重要,我认为这个事情都是挺关键的一点。

    有的时候官司输掉了,很多的情况之下,律师会说推脱的话,这是对方找了法院,对方找了某个领导。但是你要知道,法官要想偏向于你或者偏向于对方,他也一定要找到理由的。往往输掉的官司,有可能、在很多情况下是法官有一个自由裁量的问题,尤其是在民事案件里边,多一点少一点,或者说采用这个理由采用那个理由,这个受法官的主观影响还是很大的。

    很多人弄到最后把祸水引到法院身上其实也是有原因的,有一些是律师没有很好地去做;有一些是本身这个案子两边都可以,判你赢也可以,判你输也可以,就是法官有一个自由裁量。所以本质上的问题是什么呢?就是律师你得要想办法在你的理由里边、你的代理里边去说服法官。只不过是(有时候)根据某种因素,你说了但是法官没有采纳你的理由,客观来讲应该是这样一种判断。

    还有一个来讲,我前面开始的时候就讲,律师这个行业很有意思的是什么呢?你花了很多精力在做,但是做到最后其实都不是你的事。律师是一个代理人,律师是提供一个服务,律师在做案子的时候要区分一种观点,我尽心地做我的事情,但是别把别人的事情当做自己的事情。温州有一个老的会长,说我们年轻律师在代理案件的过程里边,经?;岱敢恢执砦?,就是“把别人的棺材往自己家里抬”。就是说这个事情本身我只是个代理人,我只是给你提供专业的服务,我不是最终结果的承受者。我们现在有一个非常大的问题就是律师的收费和案件的胜诉挂钩。我不想评价这种制度的好和坏,因为有人认为这个方法很好,有利于律师(增加收费),但是至少这种做法很容易引起律师把别人的棺材往自己家里抬。我这个话说的不是太好,但是很形象。我们律师协会惩处一些律师做得过分的一些事情,很多都是这个问题。

    所以做律师,你要知道,我提供的产品是我的服务,你这个结果不是我承担的,赚的这个钱也不是我的。我们的《律师法》里面其实是明确的,律师是不能去谋求当事人的利益,这个标的利益是不可以去谋求的。所以我个人认为,我们按照胜诉标的去收费,其实大多数情况下不是特别合理的一个事情。

    在面对对方当事人的这个情况,我能够告诉你的是,你有证据那你拿证据来。作为一个律师,你要去说的这个话,必须要有足够的证据,没有证据,你就不要去臆断人家。因为这种行为,某种程度上来讲是会(破)坏律师与法官的关系,因为你的愤懑、你的这个理解,是(因为)站在了不同立场上。律师在办完案子以后,走出法院的门,就要从案子里面跳出来。我们全国律协现在对律师的言论、律师的行为要进行一个规范,就是要解决这个问题。律师庭上言论要代表当事人去维护他的利益,你(从法院)出来了以后你就应该跳出这个案子,不再(单纯)是一个当事人的代理人,你是一个公众人物,你的话需要客观,需要有理有据,不能凭着你的臆想去说三道四,要谨言慎行。

    第八问:公司大股东利用虚假增资协议完成工商登记后,不知情小股东的利益如何得到?;??

    答:这个是有人假冒股东会决议的问题,可以向法院起诉,一个是告这个增资协议无效,一个是要求工商局进行查处。

    (股东会决议)这个问题其实挺有意思,可以再去研究一下。公司的权利其实是一个共同的投票权,这个投票权不是说你同意了就承担责任,你不同意就不承担责任。也就是说,假如这个增资(协议)要三分之二以上通过有效,你的当事人只是三分之一以内的(投票权),就算你投反对票,这个决议照样生效。那你投了反对票,并不能豁免你的出资义务,可以不出资但是你的股权会被稀释掉,你可以用其他的救济手段,而这个股东会决议是有效的。

    所以来讲,公司股东会的这个研究其实是很有意思的。大家通过了一个股东会决议,我不同意,投了反对票,那我还有没内有去履行这个股东会决议的义务?这就涉及到小股东(利益)?;さ奈侍?,构不构成(对小股东的)侵权。但是你(又)要想,小股东如果可以通过这种反对来促使公司最终形成不了这种决定,也就是多数人表决,其实也不利于公司管理。所以这个是公共选择在公司里的运用、股东会里的运用,是挺有意思的。

    第九问:公司法的整套制度诞生于很早之前的工业革命甚至于更早之前,它与当时的社会环境、经济制度想配套,但现在我们已经经过了信息革命还有即将到来的人工智能革命,整个社会可能会发生翻天覆地的变化,那么以后还会存在公司这种组织吗,或者说公司制会走向何方?

    答:公司这个制度是一个挺好的制度,现在并不等于它在死亡。公司有很大的灵活性,现在的互联网最后还是得要用到公司,阿里巴巴还是一个公司,以后的区块链组织还是一个公司……我理解的公司这个制度,是把大家分散的财力、分散的人、分散的资源,通过一种制度、一种结构设计,把它集合起来的一种方法,跟技术的发展应该说并不矛盾。

    至少现在还看不见公司被一种新东西来替代的可能,它实际上是一直在变化,就像最早的时候都是股份制公司,后来有有限公司,现在有不是同股同权(的股份公司),未来可能还会有一些新的变化。你比如说现在可转债、优先股等等这些东西都出来了,但是并没有从本质上来改变公司的架构。

    而且你要去想,如果说要改变的话,改变的体系也太大了,包括会计核算、资产=负债+股东权益。如果说公司这个东西被突破的话,也就是说公司的两个“有限责任”以及公司财产与股东财产严格分离,这几个基本的东西如果被颠覆的话,那会计核算也被颠覆了。财务会计与公司法之间其实是非常奇妙的一种结合,天衣无缝而且相辅相成,所以要想改变它,挺难。我个人认为公司法这个制度的创造,在法律体系中不亚于人类发明的轮子在技术、科技、物质领域的贡献。

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